Gobierno Corporativo en fusiones y adquisiciones

Gobierno Corporativo en fusiones y adquisiciones

Es vital que las juntas directivas de las empresas estén conscientes de su rol ante estas transacciones

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Diversos informes coinciden en que es altamente probable que el sector financiero panameño pudiera experimentar fusiones y adquisiciones en el corto plazo; producto, entre otros factores, de recientes cambios regulatorios (principalmente en materia de liquidez y cumplimiento).

Este tipo de transacciones por medio de las cuales dos empresas se combinan (fusión) o una compra otra (adquisición), implican intrínsecamente un cambio del control de la empresa; tanto en los casos en que la transacción haya sido previamente negociada por la Junta Directiva y/o sus accionistas principales (oferta amistosa), como en los que no (oferta hostil o toma de control).

Ante una posible ola de fusiones y adquisiciones, es vital que las juntas directivas de las empresas estén conscientes de su rol ante estas transacciones.

En Panamá, como explicaremos a continuación, no existe claridad del rol de la Junta Directiva ante fusiones o adquisiciones; y la respuesta no parece ser obvia, pues convivimos con dos sistemas.

El sistema anglosajón (SA) sostiene que la Junta Directiva tiene amplias facultades para actuar conforme mejor lo considere ante fusiones y adquisiciones, hasta el punto de realizar maniobras defensivas para evitar una toma de control. Este sistema se apoya en tribunales de justicia con larga tradición y precedentes judiciales, factores que permiten un resultado oportuno.

Si bien nuestra ley de sociedades anónimas fue redactada en base a este sistema, nuestra ley solamente indica que, en caso de fusión, la Junta Directiva deberá someter el convenio de fusión a la aprobación de la Asamblea de Accionistas. No se indican expresamente otros deberes o facultades para la Junta Directiva en fusiones o adquisiciones. Aunado a lo anterior, esta materia no es usual de nuestros tribunales de justicia.

Por otra parte, el sistema europeo (SE), que influyó nuestro sistema jurídico en general, sostiene que la Junta Directiva tiene un deber de pasividad: Una vez se presente una oferta y hasta que sea aceptada o rechazada por los accionistas, la Junta Directiva se deberá abstener de realizar cualquier operación que no sea propia de su actividad ordinaria o que tenga por objeto perturbar la oferta.

En Panamá, este deber existe en un Acuerdo de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), aplicable exclusivamente a Ofertas Públicas de Compras de Acciones (conocidas como OPAs) por empresas con acciones registradas ante la SMV. En otras palabras, aplica a un universo muy pequeño de empresas.

En vista de que convivimos con estos dos sistemas contradictorios y no habiendo claridad en cuál se debe seguir, listaremos algunas de normas y casos de ambos sistemas que consideramos aplicables para todo tipo de empresas:

1. Cuando se presenta una oferta, la Junta Directiva debe emitir públicamente su opinión, y adjuntar el dictamen de los trabajadores (SE, Directiva Europea 2004//25/CE); de forma tal que los accionistas puedan tomar una decisión informada.

2. Salvo la búsqueda de otras ofertas, la Junta Directiva deberá obtener la autorización de la Asamblea de Accionistas para realizar cualquier operación que no sea propia de su actividad ordinaria o que tenga por objeto perturbar una oferta (SE, Directiva Europea 2004//25/CE).

3. Cuando la venta de una empresa es inevitable, el deber de la Junta Directiva cambia de la preservación a la maximización del valor de la empresa para el beneficio de los accionistas (SA, caso Revlon v. MacAndrews). Lo anterior se traduce en la búsqueda de otras ofertas y/o procurar el mejor precio posible.

4. En fusiones, la Junta Directiva tiene el deber de actuar de manera informada y razonada respecto a la aprobación del convenio de fusión, antes de presentarlo para aprobación de la Asamblea de Accionistas (SA, caso Smith vs. Van Gorkom).

5. Cuando directores o accionistas tengan conflictos de interés, éstos deben demostrar que la transacción es justa, tanto en su estructura como en el precio (SA, Weinberger v. UOP).  No obstante, la transacción se presumirá justa si se logra obtener la aprobación de la mayoría de los accionistas minoritarios, o de un comité de directores independientes. (SA, casos Kahn v. Lynch, Unocal vs. Mesa).

Lo anterior son sólo recomendaciones que hemos fusionado de ambos sistemas, aplicables tanto a empresas que negocien sus acciones públicamente como a aquellas que no. Lo importante es debatir y normar, preventiva y no reactivamente.

En otras latitudes, la ausencia de normas claras en esta materia ha provocado conflictos y/o transacciones truncadas que perjudican a los inversionistas, trabajadores y la economía en general.

Allan Binns 
Asesor del Despacho Superior de la Superintendencia del Mercado de Valores Mundial.

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