La figura de Bancos como Agentes de Retención se fundamenta en artículo 52 de la Constitución

La figura de Bancos como Agentes de Retención se fundamenta en artículo 52 de la Constitución
En Panamá, no es una novedad el rol de agentes de retención de las entidades financieras, en especial los Bancos, por distintos tributos, ya sea por realizar la retención del impuesto sobre la renta de sus empleados o del Itbms por los servicios que prestan a terceros.l Archivo

La Ley 66 de 2017, que entra en vigencia el próximo año 2019 y establece el nuevo régimen del impuesto de inmuebles de Panamá, cuyos ingresos van directos al plan de descentralización del país para que los Municipios y Juntas Comunales puedan desarrollar obras locales, se fundamentó  mediante la reducción de las altas tasas a este impuesto que están vigentes desde el año 1976.

Además eleva el valor catastral exonerado como base imponible de las principales viviendas de los propietarios de este país, por primera vez, a un valor acorde con la mayoría de los valores de las residencias de este país.

Exonera del impuesto a toda residencia principal al 100% del valor catastral de $120,000, lo que solo fue posible estableciendo en la misma reforma la garantía de la renta sustitutiva de los ingresos que se dejarían de percibir para los Municipios, con la reducción importante de las tasas y de la elevación del valor catastral como base exenta a $120,000.

Elimina las exoneraciones tradicionales pero temporales a las nuevas mejoras que recaen sólo a la edificación a partir del año 2019 (20, 10 y 5 años) y mediante una nueva modalidad de recaudación mediante la designación por la propia ley de las entidades financieras como agentes de retención del impuesto de inmueble de aquellos bienes inmuebles que fueran objeto de garantía de cualquier financiamiento por parte de estas entidades.

Excluye la registrada como Patrimonio Familiar Tributario o la Vivienda Principal, así como de la estrategia de control diferenciando las categorías entre Patrimonio Familiar Tributario o la Vivienda Principal para que sólo una de las posibles residencias de un propietario y usuario, alcance la máxima exoneración de $120,000 o la tabla más benévola.

Que la designación de los agentes de retención del impuesto de inmuebles realizadas incluyendo a las entidades bancarias mediante esta Ley 66 de 2017, se sustenta en la facultad que otorga la Constitución Política de Panamá, al Estado, en su artículo 52 que establece lo siguiente:

ARTICULO 52. “Nadie está obligado a pagar contribución ni impuesto que no estuvieren legalmente establecidos y cuya cobranza no se hiciere en la forma prescrita por las leyes.”

 De dicho artículo se desprende el principio de legalidad tributaria, mediante el cual se establece que en la República de Panamá los tributos, entendidos por estos, los impuestos, tasas y contribuciones especiales, solo se pueden crear mediante leyes y que la cobranza de los mismos sólo se puede llevar a cabo en las formas prescritas por las leyes.

De tal forma que la designación de agentes de retención como una forma para realizar la cobranza se deben fijar mediante Ley, y no mediante instrumentos jurídicos de menor jerarquía como decretos o resoluciones, tal como se hizo, según lo dispuesto en el artículo 52 de la Constitución por lo que no puede ser inconstitucional tal designación.

La finalidad de esta designación es la de asegurar y mejorar la recaudación de los impuestos de inmuebles que se revierten de manera directa a los Municipios del país, desde el año 2016.

El agente de retención de acuerdo con la doctrina es el sujeto que, por razón de sus actividades, funciones, oficio o profesión, está relacionado con ingresos o bienes que son causantes de tributos, y de los cuales debe tomar lo que corresponda con la obligación de ingresarlo al Tesoro Nacional y en este caso del Impuesto de Inmuebles para las arcas municipales.

En otras palabras, el agente de retención es un tercero ajeno a la relación tributaria que motiva la retención, por lo cual su obligación personal se extingue respecto del fisco, una vez cumplida su obligación de retener, percibir o ingresar el impuesto, con arreglo a las disposiciones vigentes en ese momento.

En Panamá, no es una novedad el rol de agentes de retención de las entidades financieras, en especial los Bancos, por distintos tributos, ya sea por realizar la retención del impuesto sobre la renta de sus empleados o del Itbms por los servicios que prestan a terceros.

En otros países en atención a los distintos tributos que les corresponde, los Bancos realizan la retención como agentes de retención, por Impuesto a las Ganancias, Impuesto al Valor Agregado, Retenciones sobre contribuciones de la seguridad social, Impuesto sobre los Débitos y Créditos bancarios, Impuesto sobre Ingresos Brutos…

Lastimosamente en Panamá, ante la ausencia de un modelo de codificación tributaria moderno, no encontramos conceptos que permitan establecer con claridad la diferencia entre los que es un agentes de retención, un agente de percepción, terceros responsable o responsable solidario, un gestor de cobros.

Es decir, no hay claridad sobre quiénes son los obligados tributarios o contribuyentes, sin embargo, afortunadamente se ha reconocido los distintos tipos de contribuyentes directos e indirectos, y dentro de los indirectos los agentes de retención por los distintos impuestos nacionales tanto en la Ley, como en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Para no ir tan lejos en lo dispuesto por nuestra Corte Suprema de Justicia de Panamá, la misma recientemente se ha pronunciado sobre la figura del agente de retención de impuestos nacionales designados por la Ley formal, en reciente sentencia con fecha de 5 de abril de 2018.

Dicha sentencia debemos indicar nos dejó un sabor agridulce, ya que por un lado, debemos reconocer se intenta establecer un concepto de lo que debe ser un agente de retención de impuestos nacionales en Panamá.

Pero la verdad no me quedó claro, con todo el respeto que me merece la Corte, si tenían una distinción clara entre los distintos tipos de contribuyentes que les permitieran distinguir lo que se debe comprender, por agentes de retención o agentes de percepción, y los responsables solidarios.

Terminaron decretando inconstitucional una frase del literal (e) del artículo 701 del Código Fiscal que establecía “Si hubiera incumplimiento, la entidad emisora del valor es solidariamente responsable del impuesto no pagado” refiriéndose al régimen de impuesto de ganancia de capital por la transferencia de bienes muebles (acciones) en donde mediante Ley 18 de 2006, se estableció que sí, ni el comprador de las acciones o el vendedor de las acciones pagaba el impuesto correspondiente, respondería la sociedad emisora de las acciones si fuera el caso, habiéndose de esta manera creado la figura del “responsable solidario” sin embargo, la sentencia de la Corte le dio el tratamiento de un agente de retención, cuando no era así.

Pero aunque por lo antes expresado no estoy en lo personal de acuerdo con la decisión de la Corte por dicha sentencia del año 2018, rescato el intento que se hace por fijar un concepto de lo que debe entenderse por agente de retención de impuestos nacionales.

Ahora con el reciente anuncio de abogados locales de demandar la supuesta inconstitucionalidad de la Ley 66 de 2017, específicamente por la designación de los Bancos como agentes de retención esta decisión será de inmediata referencia.

Pero bueno, reitero la parte positiva es que ensayan un concepto de lo que en Panamá debe entenderse por agentes de retención de los tributos nacionales he indican lo siguiente:

“En tal sentido, debe señalarse que en nuestro ordenamiento fiscal los agentes de retención están caracterizados como sujetos sustitutos del contribuyente directo.

Significa que las personas o entidades que intervienen en determinados actos u operaciones gravadas previstas en la Ley están obligados a actuar como agentes de retención del impuesto causado por el titular de ingreso o la renta, con el fin de entregarlos a la administración tributaria al momento de pagar la renta o ingreso correspondiente”

Con esto se repite el ciclo no muy recomendable de que es a través de fallos de la Corte, que terminamos estableciendo las reglas generales, principios y conceptos tributarios ausentes en el Código Fiscal y como consecuencia de no contar con un Código Tributario modelo CIAT (Centro Interamericano de Administraciones Tributarias), por ende, se sigue legislando en materia tributaria en Panamá a través de la jurisprudencia.

Esto no es lo recomendable en una materia tan especializada y técnica del país que requiere de previsión, pero se ratifican las designaciones que por Ley en el Código Fiscal se han establecido para que un sujeto pasivo sea considerado agentes de retención en lo dispuesto en los artículos 731 y literal (b) parágrafo 4 del artículo 1057-V.

Reconocen en el caso del artículo 731 que mediante reglamentación se establezca el procedimiento de la retención.

Dicho lo anterior, en atención al concepto de “agentes de retención” que fija la Corte, del análisis del parágrafo que crea como agentes de retención a las entidades financieras en el artículo 764-A del Código Fiscal, modificado por la Ley 66 de 2017, se desprende que de la relación contractual consecuencia de un financiamiento vigente, con garantía de un bien inmueble,  estamos perfectamente ante una relación tributaria.

Además, está legitimada la designación de los Bancos como agentes de retención, sumado a que el impuesto de inmueble es un impuesto real, lo que significa que el impuesto de inmuebles recae sobre el bien mismo, con independencia de quién sea el propietario, poseedor o usuario del bien inmueble tal cual lo describen los artículos 763 y 765.

 

Artículo 763. “Son objeto del Impuesto de Inmuebles todos los terrenos situados en el territorio jurisdiccional de la República, así como los edificios y demás construcciones permanentes hechas o que se hicieren sobre dichos terrenos; tengan éstos o no Título de Propiedad, inscrito en el Registro Público de la Propiedad.

Artículo 765. “Este impuesto grava el inmueble quien quiera que sea el dueño o usuario y tendrá preferencia sobre cualquier otro gravamen que pese sobre dicho bien.”

 Dicha sentencia declaró inconstitucional la figura de la sociedad emisora de las acciones como agente de retención (era responsable solidario) porque la Ley estableció una responsabilidad solidaria para esta cuando la misma no es parte de la transacción de la enajenación y por ende no es la obligada con el impuesto sobre la renta, haciendo la Ley cargar a la entidad emisora en su patrimonio, la obligación de pagar el impuesto no pagado y los cargos moratorios correspondientes.

Sin embargo, en el caso que nos atañe, las entidades financieras, entre estas los Bancos, sí tienen una relación con el bien inmueble del cual deben retener el impuesto de inmuebles, ya que por medio de una relación contractual de financiamiento dicho bien inmueble se constituye como una garantía que respalda dicho financiamiento con total independencia de si el deudor del Banco es el propietario o es un tercero.

El impuesto de inmuebles recae sobre el bien inmueble en Panamá con independencia de quién sea el dueño para efectos de la retención de las propiedades comerciales o segundas viviendas, y nunca sobre el que se registró como bien inmueble como Patrimonio Familiar Tributaria o la Vivienda Principal.

Finalmente entendiendo que la Corte Suprema de Justicia tendrá la última palabra de decretarse tal inconstitucionalidad,  corresponderá al Gobierno que esté en ese momento revisar esta reforma y evaluar que para que la misma cumpla con el principio de equilibrio fiscal.

Sobre el autor:

Javier Mitre Bethancourt es la pluma invitada de ElCapitalFinanciero.com

El autor es asesor de Asuntos Tributarios del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), principal redactor de la nueva Ley del Impuesto de Inmuebles y sus reglamentos.

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