Las APP y la Ley de Contrataciones Públicas

Las APP y la Ley de Contrataciones Públicas

El Órgano Ejecutivo ha presentado a la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley No. 012 “Que crea el régimen de asociación público-privada…”, el cual será analizado, en primer debate, en la Comisión de Economía y Finanzas.  Es un proyecto de Ley muy completo que regula todos los aspectos de ese modelo de ejecución de las obras de infraestructura necesarias para el país y que le ofrece un rol importante al sector privado en su implementación, esquema que ha sido exitoso en otros países de la región y del cual Panamá no debe ser excluido por temores infundados.

Según el Artículo 3 del proyecto, las Asociaciones Público-Privadas (APP) “son aquellas que se materializan en un contrato a largo plazo suscrito entre una o más entidades…y una persona jurídica del sector privado, para el diseño, construcción, reparación, expansión, financiamiento, explotación, operación, mantenimiento, administración y/o suministro de un bien o servicio a la Entidad Pública Contratante y/o a los Usuarios Finales de algún servicio público”.  En dicho modelo el Contratista APP está total o parcialmente a cargo del financiamiento y mantenimiento del activo público y asume riesgos del proyecto. 

Los pagos por la inversión, así como los gastos operativos podrán estar total o parcialmente a cargo de la Entidad y/o de los usuarios.  El Contratista APP debe cumplir niveles de calidad en el servicio.

La relación se ha diseñado para contratos con término fijo, pero de largo plazo, por cuantías de $15 millones o más.

Se hace énfasis en que se debe dar prioridad a la transparencia en la contratación y en el funcionamiento y supervisión de las APP, a los beneficios sociales para la población, al análisis costo/beneficio, a la distribución de riesgos definida entre Estado y sector privado, al necesario respaldo de estudios de factibilidad y al análisis ambiental. 

Las decisiones sobre la viabilidad y seguimiento de cada APP no estarán dispersas por las diversas entidades, sino que tendrá un marco institucional liderado por un Ente Rector, formado por cinco (5) ministros y donde participa el Contralor.  Dicho ente es un organismo con funciones claramente definidas y estará apoyado en su gestión por otras figuras administrativas y técnicas. 

Aunque el Proyecto de Ley es bastante abarcador, en varios puntos hace referencia a temas que se tratarán en una futura reglamentación.

Como quiera que este vehículo de inversión y de interacción entre el Estado y la iniciativa privada tiene como eje un contrato público, cabe preguntarse bajo qué reglas será seleccionado el Contratista APP y si la Ley de Contrataciones Públicas tendrá un papel que jugar en el nuevo escenario de las APP.

Como respuesta a estas interrogantes, es necesario decir que el régimen de APP contenido en el Proyecto de Ley 012, tiene unas pautas propias de contratación pública muy apegadas a la naturaleza especialísima de la relación, aunque ello no implica que se distancie totalmente del régimen general de la Ley de Contrataciones Públicas. 

En efecto, el Artículo 8 fija la pauta cuando indica que los Contratos APP se regirán por la nueva Ley y su reglamento… “y lo que en ellas no se disponga expresamente, por las disposiciones de la Ley 22 de 2006, como ha sido modificada de tiempo en tiempo”.

Dicho concepto es reiterado en el Artículo 9, en el cual se establecen los “Principios” que deben regir las APP, entre los cuales, en su numeral 4, se menciona la “Competencia” para la realización de los procesos de selección de los Contratistas APP, indicando que dichos procesos tienen que ser transparentes, respetando los principios de igualdad y publicidad establecidos en esta Ley “…y lo que en ella no se disponga expresamente, por las disposiciones de la Ley 22 de 2006.”

En la misma línea de lo anterior, resulta importante revisar el Artículo 26 del Proyecto 012, donde se regula la “Naturaleza de las licitaciones”, estableciéndose que “la selección de los proponentes se efectuará mediante el procedimiento de licitación de acuerdo a lo establecido en esta Ley. 

Para todo lo que no esté expresamente regulado en esta Ley respecto al proceso de selección de un Contratista APP, se aplicará supletoriamente lo dispuesto en la Ley 22 de 2006 sobre contratación pública; entendiéndose sin embargo, que, en aquellos artículos de la Ley 22 de 2006 que sean aplicables supletoriamente a esta Ley y en los que se haga referencia al Sistema Electrónico de Contrataciones PúblicasPanamáCompra”, para los efectos de la presente Ley dicha referencia se tendrá por hecha al portal electrónico del Ente Rector.” 

Es decir, que será necesario desarrollar dicho nuevo portal de Isnternet para que se puedan realizar los procedimientos de selección de los Contratistas APP.

En síntesis, según el Proyecto de Ley 012, las reglas que regirán el procedimiento de selección del Contratista APP serán prioritariamente aquellas normas especiales contenidas en dicho cuerpo normativo, fundamentalmente las normas contenidas en el Capítulo VI titulado “Elegibilidad y Aprobación de Proyectos APP, Licitaciones y Contratos”. 

Luego de ello, de forma supletoria, en caso de vacíos, se aplicará el régimen general de contrataciones públicas.  Para ser exitoso en esos procesos, en consecuencia, se requiere una asesoría con experiencia en la materia de contrataciones públicas, para asegurarse que la integración normativa de ambos sistemas se realice con eficacia.

Publio Ricardo Cortés C.
Socio de Servicios Legales e Impuestos
BDO Panamá

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