Panamá necesita una reglamentación del arbitraje tributario – Parte 1

Panamá necesita una reglamentación del arbitraje tributario – Parte 1

El Código de Procedimiento Tributario o CPT (ley 76 de 2019) introdujo la posibilidad de dirimir conflictos tributarios domésticos a través de arbitraje. La mayoría de las disposiciones de este código entrarán en vigor el 1 de enero de 2021, pero aún la norma requiere reglamentación y su constitucionalidad ha sido cuestionada.

En tiempos de crisis los conflictos suelen aumentar. Las restricciones de las actividades sufridas desde marzo han afectado significativamente a los contribuyentes, lo que se ha reflejado de manera directa en la recaudación que de enero a julio de 2020 representa aproximadamente 30% menos que en igual término del 2019 según el informe mensual de resultados preliminares de la Dirección General de Ingresos.

El financiamiento puede cubrir temporalmente tal brecha, pero deberá ser saldada en el futuro con reducción de gastos o más ingresos.

Los paquetes de apoyo sin precedentes que han ofrecido otros países a sus economías son indicativos de que los gastos estatales no serán reducidos, por lo que existirá mayor presión sobre los ingresos para financiar los préstamos que hoy estamos adquiriendo. Pero los ingresos de los contribuyentes también han sido afectados por lo que su capacidad contributiva también ha sido reducida, lo que dificulta exigir un nuevo impuesto a los contribuyentes, y requiere al Estado ser más efectivo en el cobro de los impuestos vigentes.

La lucha contra la evasión fiscal tuvo un gran impulso con la crisis financiera del 2008, y desde entonces, a pesar de que Panamá no se vio tan afectado, hemos visto implementado aquí FATCA, intercambio de información a requerimiento y automático, BEPS, criminalización de la defraudación fiscal y numerosas regulaciones para conocer los beneficiarios finales de clientes de sujetos financieros y no financieros.

La crisis actual afecta a más países, incluido Panamá y es más pronunciada, por lo que es de esperarse que la búsqueda de los Estados por más recursos acentuará la lucha contra la evasión fiscal.

Ya antes de que cayera la recaudación, en marzo el ministro del MEF señaló (Seminario CAF “Desafíos para el crecimiento y el desarrollo de América Latina”) que reducir entre el 50% al 75% la evasión en Panamá generaría un efecto en la recaudación mayor a las de las últimas reformas, lo que le daría al Estado un mejor espacio fiscal para dar respuestas sociales. Todos son augurios de que aumentará la fiscalización y por tanto los litigios porque tanto el Estado como los particulares requerirán medios eficientes de resolución de conflicto.

Los litigios en materia de impuestos en Panamá hasta agotar la última instancia usualmente duran más de 7 años y son muchos los casos que sobrepasan una década.

Durante este tiempo, el contribuyente usualmente queda a expensas de intereses y recargos sustanciales, y a hacer provisiones para afrontar la resolución del litigio comprometiendo sus recursos que de otra manera estarían a disposición de éste para el desarrollo de su negocio o distribuir utilidades.

Para el Estado, cobrar después de 7 años tampoco es justo, y menos en estos momentos en que mejor uso puede darse a la recaudación. La tardanza no es justicia ni para el contribuyente ni para el Estado, por lo que el arbitraje contribuiría a solucionar esta problemática reduciendo el litigio y descargando el congestionado sistema judicial panameño.

El control jurisdiccional de los litigios tributarios normalmente es ejercido por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), donde el derecho tributario es una más de las ramas del derecho que conocen los Magistrados que resuelven litigios de múltiples áreas del derecho como laborales, contrataciones públicas, servicios públicos, entre otros.

Conocer de tantas ramas del derecho hace que el control jurisdiccional de los litigios tributarios no sea especializado a pesar de que el derecho tributario es una rama del derecho compleja y cambiante.

Por lo que un laudo emitido por especialistas tributarios de reconocida trayectoria que, además de ser más expedito, se enriquecerá de la experiencia y actualización constante de los árbitros.

En el derecho comparado, existen posiciones encontradas sobre el arbitraje en materia tributaria, pero observamos una tendencia a su adopción. La actualización del 2017 del Modelo ONU de Convenios para Evitar la Doble Tributación introdujo una variante de la cláusula de resolución de conflictos que incluye arbitraje obligatorio. Los comentarios oficiales a dicho modelo enumeran razones por las cuales el arbitraje es conveniente y algunas razones por las cuales no es conveniente: Dentro de las primeras se incluyen las razones ya comentadas; y dentro de las segundas tal vez la más importante es la falta de experiencia de algunos países y sus profesionales en arbitraje.

Por otro lado, la inclusión del arbitraje para modificar los Convenios para Evitar la Doble Tributación a través de la Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (también conocida como MLI) denotan una tendencia hacia la adopción del arbitraje.

La doctrina también se ha referido al arbitraje como un aliciente a que las administraciones tributarias resuelvan los conflictos para evitar tener que concurrir al arbitraje (Papeles de Investigación #5 de IFA). Por lo tanto, la experiencia del arbitraje a nivel doméstico será importante para preparar a Panamá en caso de que el arbitraje tributario internacional sea un estándar mínimo.

El CPT introduce el arbitraje en materia tributaria doméstica pero no se refiere a puntos importantes para poder implementar el arbitraje, por lo que es necesario que sea reglamentado.

Por ejemplo, el código hace referencia a un Convenio Arbitral para iniciar el procedimiento pero no establece bajo qué reglas se realizará el arbitraje permitiendo realizar arbitrajes instutucionalizado o ad hoc inclusive a diferencia de un arbitraje pactado por el Estado con un particular en un Contrato Ley o en un contrato bajo la ley de Asociación Público-Privada que contienen una cláusula arbitral (artículo 78 de la ley 93 de 2019).

El CPT tampoco define el número de árbitros puede (artículo 367) y guarda silencio sobre cómo se repartirán los costos de este proceso y quién sería el abogado de la administración tributaria.

El Ejecutivo debe regular estos puntos para definir las reglas por medio de los cuales acepta el arbitraje, las cuales podrían ser incorporador en un formato para concluir el convenio arbitral que exige el artículo 365 para formalizar el arbitraje y así el contribuyente pueda tener certeza de poder resolver la disputa a través de este mecanismo.

La pluma invitada de ElCapitalFinanciero.com es:

 

Klaus Bieberach 
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