Panamá necesita una reglamentación del arbitraje tributario – Parte 2

Panamá necesita una reglamentación del arbitraje tributario – Parte 2

El arbitraje tributario está siendo sometido al escrutinio del Pleno de la CSJ por demanda de inconstitucionalidad por numerosas causales.

Siguiendo la demanda de constitucionalidad, la Corte deberá analizar si existe una infracción constitucional porque el arbitraje puede sustraer casos del conocimiento de la sala tercera de la CSJ, pero el artículo 202 de la Constitución reconoce la jurisdicción arbitral, la cual también ha sustraído de la revisión de la Sala Primera de la CSJ casos resueltos por dicha vía y no por ello ha sido inconstitucional.

También ha sido cuestionada la Constitucionalidad del arbitraje porque el Código no prevé expresamente la participación del Ministerio Público, pero tampoco lo hace así la Constitución sobre los arbitrajes en que participa el Estado, y el CPT no excluye de la participación de éste, cuestión que pudiera ser esclarecida a través de la reglamentación del arbitraje.

Otro de los fundamentos de la demanda es que la Constitución (numeral 4 del artículo 200) requiere concepto favorable del Procurador General de la Nación y un acuerdo entre el Presidente de la República y su Consejo de Gabinete para someter a arbitraje litigios en que el Estado sea parte. Sin embargo, la norma indica que dicho requerimiento “(…)no será aplicable a los convenios arbitrales pactados contractualmente por el Estado, los cuales tendrán eficacia por sí mismos.”

El Código exige un Convenio Arbitral al cual se refiere la excepción constitucional, por lo que a pesar de que el objeto de la controversia tributaria nazca del derecho público, la voluntad del Estado a través de una ley formal que de manera expresa permite el arbitraje, emitida antes de la controversia, así como la eventual reglamentación del Ejecutivo que desarrolle el Convenio Arbitral se encuentran con la voluntad del contribuyente a pactar el Convenio Arbitral perfeccionando el convenio que exime que el Procurador General de la Nación y el Consejo de Gabinete deban pronunciarse sobre el arbitraje de cada caso.

El poder público emana del pueblo (artículo 2 de la Constitución) y siguiendo el principio de no gravamen sin representación, el Estado sólo puede recaudar tributos según leyes (artículo 52 de la Constitución) que emanan de los representantes del pueblo en la Asamblea Nacional.

El arbitraje no modifica la soberanía o majestad del Estado que sigue teniendo el derecho de imponer tributos según ley, pero sí facilita tanto al Estado como al contribuyente la resolución de los conflictos para que los tributos sean cobrados como ordena la Constitución.

La Constitución no especifica sobre qué materia puede recaer el arbitraje, por lo que no podemos agregar una limitación constitucional no contenida en ésta considerando como única alternativa viable dentro del orden público que una institución Estatal decida sobre una causa que generará ingresos al Estado: El cobro de impuestos es definido por la ley, no por la Administración Tributaria, ni la CSJ, ni los árbitros, lo que hacen éstas es interpretar o aplicar la ley en un conflicto. Por lo que la adopción del arbitraje no debilita la recaudación ni la potestad impositiva del Estado sino que le ayuda a resolver sus litigios más rápido.

Esta conclusión también es relevante al análisis de la constitucionalidad frente al artículo 184 de la Constitución que confiere al Ejecutivo vigilar la recaudación y administración de las rentas nacionales.

El arbitraje no interfiere en la recaudación, así como tampoco interfiere en la recaudación el control jurisdiccional a través de la CSJ a quien la Constitución no le da potestad de vigilar la recaudación y administración de las rentas nacionales; por el contrario, la resolución de conflicto más rápida mejorará el flujo de efectivo del Estado.

También fue cuestionada la constitucionalidad por el artículo 276 de la Constitución que prohíbe a la Asamblea expedir leyes que deroguen o modifiquen las que establezcan ingresos comprendidos en el Presupuesto, debido a que, si no fuera por el arbitraje, agotada la vía gubernativa la Administración Tributaria podría cobrar el impuesto.

El CPT fue aprobado en 2019 y la vigencia del arbitraje inicia en 2021, por lo que en el momento en que fue aprobado el CPT no había sido aprobado el presupuesto del 2021 y por tanto no existe tal derogación o modificación de ingresos previamente aprobados en el presupuesto.

La constitucionalidad del arbitraje fue cuestionada hasta porque el proyecto de ley que se convirtió en el CPT no fue propuesto por la CSJ, el Procurador General de la Nación y el Procurador de la Administración quienes según el artículo 165 de la Constitución tienen iniciativa legislativa.

La Constitución no establece una iniciativa legislativa privativa de estas instituciones sino que le otorga iniciativa legislativa limitada únicamente para expedir o reformar códigos nacionales, pero no limita la iniciativa legislativa conferidas restricción de tema a los ministros de estado en virtud de autorización del Consejo de Gabinete.

Por lo que es usual que las leyes que modifican el Código Fiscal sean propuestas por el ejecutivo, inclusive si dichos proyectos de ley establecen reglas procedimentales como hizo la ley 8 de 2010 que creó el Tribunal Administrativo Tributario.

Por tanto, no observamos violación de la Constitución; por el contrario, eliminar el arbitraje tributario doméstico constituiría una discriminación en favor de extranjeros debido a que inversionistas panameños no podrían acceder a un arbitraje tributario en Panamá pero sí extranjeros ya que Panamá se ha aceptado el arbitraje en múltiples convenios que incluyen temas tributarios.

Por ejemplo, el artículo XI del Convenio sobre el Trato y Protección de la Inversión entre Panamá y Estados Unidos especifica materias tributarias sobre las que aplicaría y el protocolo aprobado en Panamá a través de ley 2 de 2001 contempla el arbitraje.

Similarmente el Convenio entre la Panamá y Alemania sobre Fomento y Protección Recíproca de Inversiones aprobado por ley 16 de 1985 en 3 c Protocolo alcanza normas de derecho tributario con algunas excepciones y Protocolo aprobado por ley 49 de 2011 10 establece el arbitraje.

Por lo que tanto es importante implementar el arbitraje para facilitar la resolución de controversias que redundará en beneficio tanto de la Administración Tributaria como del contribuyente y en la atracción de la inversión.

La pluma invitada de ElCapitalFinanciero.com es:

 

Klaus Bieberach 
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