Smart Contracts: Una oportunidad para los abogados

Smart Contracts: Una oportunidad para los abogados

En un reporte de enero de 2020, la firma consultora GARTNER,  INC. pronosticó que para 2023 las organizaciones que usen los Smart Contracts (SC) que corren en la blockchain incrementarán la calidad de su data en 50%, aunque reducirán la disponibilidad de la misma en 30%.   Pese a ello, concluyó que el resultado neto es sumamente positivo para los líderes de Data&Analytics (D&A) de las organizaciones.

No sabemos el impacto que la pandemia habrá tenido en esta información, pero lo cierto es que se trata de un gran indicio de que el fenómeno SC no será pasajero.

En la noticia de M2 Presswire que reseñó el reporte de GARTNER, INC., la consultora entrevistada dio una descripción de los SC y resaltó que entre sus bondades están que “eliminan” a los terceros intermediarios en las transacciones… como los abogados y sus honorarios. ¿Qué tan cierto es esto?

Un SC es un software que se despliega en una blockchain, primordialmente consorciada o privada, que contiene la descripción de los acuerdos de las partes y los elementos técnicos para autoejecutarse sin intervención humana.  Después que se han acordado las pautas, el SC ideal empieza a ejecutarse, de forma irreversible y se beneficia de las bondades de la blockchain: seguridad garantizada por el consenso, las claves criptográficas (hash) que sellan cada bloque, inmutabilidad, etc.

Si bien los SC se vienen desarrollando desde aproximadamente 2013 y que inicialmente tuvieron una vida más bien ligada a las transacciones con criptomonedas, en los años recientes han tenido un gran impulso otros usos para estos contractwares, gracias en gran medida a la Ethereum Virtual Machine (EVM) de la plataforma Ethereum que permite que se configuren y desplieguen SC para usos diversos.

La teoría indica que si se combina un SC con validaciones de informaciones provenientes del mundo off chain, ingresadas por los llamados oráculos, integrando IoT y la tokenización de derechos, un SC podría hacer lo siguiente:

A le vende a B el derecho de uso por el mes de agosto de una villa en La Toscana, en dos pagos. El primer pago se hace transcurridos 30 días desde que se activa irreversiblemente el contrato en febrero, encargándose el SC de transferir automáticamente el pago en criptomonedas, de acuerdo a su valor equivalente al dólar el 15 de febrero.

El segundo pago se hará por el mismo monto y equivalencia al dólar, cuando el comprador ingrese la llave electrónica a la puerta de la casa de la villa en Italia.  En ese momento el sistema de la puerta, conectado a Internet, envía un mensaje y el contractware hace dos movimientos: activa automáticamente el segundo pago y reporta al emisor del token que representa el derecho de uso de la vivienda, que ahora el titular del derecho es B , se elimina del registro al anterior titular.

El planteamiento hipotético es que el SC eliminará la discreción al momento de cumplir, porque desde que se activa, todas las etapas se autoejecutan invariablemente lo cual excluye el incumplimiento.

Pese a lo avanzado de la tecnología, lo cual se felicita, estamos ante un asunto que jurídicamente e incluso empresarialmente todavía le falta mucho por madurar.  Por ejemplo, los profesores Gerhard y Thaw en un artículo del año pasado en el  ARIZONA LAW REVIEW mencionaron que el término Smart Contract es técnicamente confuso, por dos motivos: Porque estos softwares no están programados para pensar, sino para seguir instrucciones prestablecidas.

Es decir, no son “smart” en el sentido de la Inteligencia Artificial.  Además, dicen que en Common Law tampoco son contratos, porque no se pueden ejecutar en Derecho, dado que “una vez un smart contract es puesto en movimiento ninguna persona a tribunal puede retroceder la transacción.” Según esta opinión: ni son “smart” ni son “contracts”.

El hecho que desde el mundo de la tecnología se califique a estos softwares como “contratos” no significa que sean necesariamente tal cosa desde el punto de vista jurídico de cada país.  Probablemente muchos de ellos cumplen el requisito del Código Civil de tener objeto, consentimiento y causa, lo cual pareciera que les da carácter de contratos.  Pero hay muchas cosas que aclarar o adaptar en la Ley y en los propios SC. 

El anonimato de la blockchain es un tema que hay que abordar ¿cómo verificar el consentimiento o la capacidad de comprometer de una persona si no sabemos quién es?

¿Es el código informático un idioma aceptable para un contrato? Podría decirlo la Ley, pero ello requiere que pueda ser traducible a lenguaje natural. ¿Acaso es posible traducir todos los matices de un contrato a lenguaje informático donde, tengo entendido, existe una lógica condicional (…si ocurre X, entonces Y) o en términos de falso y verdadero?

Todo software puede tener errores (bugs), ¿quién asume la responsabilidad del riesgo de errores? El otro elemento es el cambio de circunstancias que suele ocurrir en el mundo normal de los negocios o incluso las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor.  Si se hubiese puesto a correr un SC en enero de 2020, por 6 meses, en principio la pandemia no hubiese podido detener el software. Si el contrato es irreversible ¿qué hacemos si las partes quieren renegociar? ¿Se puede ejecutar ante un Juez?

En fin.  Hay muchos temas por resolver.  Creo que a través de la evolución del Derecho y la tecnología a muchos de esos asuntos se les puede encontrar solución.  No es la primera vez que el Derecho tendrá que buscar un punto de encuentro con los cambios tecnológicos.  Ocurrió con la primera revolución industrial, ocurrirá también con la cuarta revolución industrial de Klaus Schwab.

Estimo que no hay duda que los SC de todo tipo, los que son y los que no son contratos legales, ya pueden servir y están sirviendo para agilizar y reducir costos de ejecución de transacciones repetitivas y aquellas que se pueden encajonar en patrones totalmente predecibles.  Si el marco legal existente en cada jurisdicción no lo permite hoy, eventualmente lo permitirá, cuando el Derecho y la tecnología se pongan de acuerdo para superar los obstáculos.

Sin embargo, se equivocan quienes piensan que el Derecho quedará totalmente fuera del asunto contractual.  Es más, podría decirse que simplemente no entienden el Derecho de Contratos y menos a los Abogados que trabajan contratos, quienes ven una debilidad en las comunes cláusulas potencialmente ambiguas y en los debates de interpretación contractual que se dan con los contratos tradicionales.  Ese elemento que el contractware pareciera querer eliminar, es esencial para que las relaciones civiles y comerciales se adapten a los cambios.

En el Vol. 104:679 de 2018 del IOWA LAW REVIEW, la profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgia, Usha R. Rodrigues, publicó el ensayo jurídico titulado Law and the Blockchain, donde hizo el siguiente brillante comentario: “La literatura académica enseña, con bastante razón, que todos los contratos son incompletos.  Por un lado, sería ineficiente para dos partes tratar de anticipar todas y cada una de las contingencias futuras y elaborar una respuesta contractual adecuada.  Pero incluso si dos partes fueran lo suficientemente ambiciosas y pacientes para intentar tal hazaña, resultaría imposible”.

Y luego agrega: “Un papel clave del Derecho de contratos es llenar los vacíos que los humanos consciente o inconscientemente dejan en sus acuerdos consensuales.”

A continuación la profesora Rodrigues analiza la situación que muchas veces puede ocurrir con las cláusulas de los contratos al momento de aplicarlas: “Paso uno: O existe una disputa sobre la interpretación de un término del contrato o sucede un evento imprevisto.  Paso dos: Un tribunal determina qué regla de Derecho llena el vacío.  En la blockchain, no hay paso dos.”  Como consecuencia, si el SC no anticipa el vacío, resultaría necesario habilitar una solución, quizás arbitral on line, pero ello sería evidencia de que el SC no es todavía tan autosuficiente.

Queda claro que los Abogados somos necesarios para interpretar y adaptar las relaciones contractuales a la realidad cambiante de los negocios y que quizás todavía los SC no están listos para anticipar en todos los casos, los riesgos futuros de las relaciones contractuales de negocios.  Un precedente paradigmático es el caso The DAO, donde un bug en un SC permitió a un hacker extraer 50 millones de dólares.

Sin embargo, es verdad que ya los SC tienen muchas utilidades en los acuerdos de voluntades previsibles y repetitivos.  Eso es muy bueno porque nos concede a los Abogados la oportunidad de dedicarnos a los asuntos realmente más retadores del Derecho de Contratos.

 

Publio Cortés
Abogado
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